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股权回购相关法律规定

想要回购股权时应该弄懂相关的法律法规及其股份回购的注意事项,这样才能合法、正确的回购股份,从而实现利益的最大化及防范相关的风险。

2019年11月8日,最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称纪要)。纪要专门对司法实务中备受关注的“对赌协议”的效力及履行进行了阐述。关于履行“对赌协议”,公司回购本身的股份或股权,公司法有一些强制性规定。公司法第35条要求“股东不得抽逃出资”,第142条对股份回购的强制性规定进行审查,即“公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本;(二)……”。对这些强制性规定的理解,对认识“对赌协议”的效力并履行“对赌协议”很重要。

公司法第35条是关于有限责任公司的规定,第142条是关于股份有限公司的规定,但纪要并没有区分有限责任公司和股份有限公司,也就是说,纪要认为公司法第35条也可以适用于股份有限公司,第142条也可以适用于有限责任公司。实际上,公司法也并未禁止第35条适用于股份有有限公司,第142条适用于有限责任公司。澄清以上认识非常重要,这可以有效统一司法审判规则,避免出现法律规定适用的混乱情况。

实践中,最高人民法院已有判例支持上述观点。在“新余甄投云联成长投资管理中心、广东运货柜信息技术有限公司新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”中明确提及,“公司法第142条规定是在股份有限公司的标题项下,但并未禁止适用于有限责任公司。”但笔者认为,有限责任公司对142条的适用,只能是部分参照适用,因为142条提及的6种法定情形,部分情形明显不适用有限责任公司。

之前更多人的观点是,要严格根据公司法的标题,认识标题项下的法律规定,第142条只明确适用于股份有限公司,其属于股份有限公司的法定回购权。其实,公司法第142条应该这样理解,股份有限公司不得收购本公司股份,除非属于法定的6种情形(包括减少公司注册资本)。也就是说,公司法142条原文的意思是,有且只有法定的6种情形才属于合法合规的股份有限公司可以收购本公司股份的情形,除此之外,股份有限公司不能通过其他法定方式或非法定的方式收购本公司的股份。

关于有限责任公司,其法定回购权体现在公司法的第74条,本条原文的意思是有法定的3种情形,公司可以回购股东的股权。但本条规定并没有体现出有限责任公司有且只有这三种法定情形才能回购股东的股权,且本条未明确涉及关于法定的减资事项。74条未规定法定的减资事项,可参照142条适用,同时也说明公司法不限制有限责任公司通过非法定的方式回购股权。从法理上说,有限责任公司更讲究“人合性”,可以约定公司股权回购事宜。公司与股东或投资人(新股东)与公司可通过协商方式,约定股权回购条款。该等约定,可以表现为股权转让协议、公司章程等。实践中,这些约定,在审判案例中,只要没有导致协议无效的法定事由,法院一般都支持协议有效。

2020年12月29日最高人民法院公告发布的《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(五)第5条(以下简称公司法解释五)也体现了有限责任公司“人合性”的特点。本条规定指出,“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时,应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧,且不违反法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应予支持:(一)公司回购部分股东股份;……(四)公司减资……。”作为“人合性”特征非常明显的有限责任公司,之前的股东分歧解决机制即公司法的74条适用范围偏窄,不利于有效维护公司的发展稳定,不利于维护股东、债权人的利益。公司法解释五继承了此前的分歧解决机制,并扩大适用范围,将其扩大到所有涉及有限责任公司股东重大分歧的案件纠纷类型中。通过调解,可以由公司回购股东股份,类似于股份回购制度。诉讼虽然是解决股东分歧的一种方式,但对有限责任公司来说,并不是最好的方式。从支持通过调解这一方式解决股东分歧来说,最高人民法院也是考虑了最大程度上以对公司负面影响较小的方式快速解决股东之间的分歧,尽量避免股东之间陷入关系困境,影响到公司的团结、稳定、发展,危害公司、股东和债权人的利益。

根据以上研究,在未违反《公司法》、《民法典》的强制性规定情形下,股份有限公司有法定的收购本公司股份的权限,“对赌协议”可以约定目标公司收购投资方股份或股权;有限责任公司既可以根据公司法解释五拥有法定的回购本公司股权的权限,也可以根据协议的约定拥有约定的回购本公司股权的权限。

不论是公司股东还是外部投资人,都可能在发生某些特定情形时,要求公司或者公司的实际控制人、其他股东等回购自己手中的股权。司法实践中,关于股权回购、对赌协议的纠纷并不少见,由于相关法律规定并不完善,审判机关常出现同案不同判的情况。对此,《全国法院民商事审判工作会议纪要》中作出进一步详细规定,对司法裁判有重要指导意义。

本文将对实践中常见的有限责任公司股权回购纠纷的类型进行梳理,就股权回购纠纷涉及的对象、法律依据、程序等进行详细介绍,给出如何规范签订股权回购协议或对赌协议的实用建议。

一、实践中常见的因股权回购产生纠纷的类型

(一)股东与公司之间的请求公司收购股份纠纷

有限责任公司股东与公司之间发生请求公司收购股份纠纷主要包含两种情形:1。双方基于《公司法》第74条规定的法定事由引发的纠纷;2。双方基于约定或者公司章程规定引发的纠纷。

1、双方基于《公司法》第74条规定的法定事由引发的纠纷

《公司法》第74条第1款规定了对股东会以下决议投反对票的有限责任公司的股东,可以请求公司按照合理的价格收购其股权的情形,包括:公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;公司合并、分立、转让主要财产的;公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

同时,该74条第2款规定了股东提起请求公司收购股份纠纷之诉的期限,即“自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

股东依据上述《公司法》第74条主张公司收购其股权的,需要知晓以下几个法律问题:

(1)公司法关于利润分配的条件

《公司法》第166条对利润分配的条件做了详细规定,公司当年的税后利润需要在弥补公司之前年度亏损、提取公积金之后才可进行分配,否则股东即使获得分配也应当将利润退还公司。

也即公司连续5年的税后利润在弥补公司之前年度亏损、提取公积金之后仍有盈余,但公司连续5年不向股东分配利润的情况下,股东才可请求公司收购其股权。

实务中经常存在公司拒不提供会计账目和凭证,股东无法知晓公司实际盈利状况,举证困难的情形。对此情况,在司法实践中,法院也会将税务报表作为公司盈利的依据。

(2)哪些属于公司的主要财产

《公司法》并未对“主要财产”作出明确规定,根据司法实践中法院的裁判观点,判断转让资产是否属于公司主要财产,主要从以下几个方面进行考量:公司转让的财产是否属于公司主营范围的核心资产、该资产占公司营业收入和利润的比例、转让财产是否会对公司的设立目的及公司存续产生实质影响、转让财产是否会导致公司发生根本性变化。

(3)提起诉讼的前提是对公司所涉股东会决议投反对票

《公司法》第74条明确规定,提起请求公司收购股份纠纷的主体是“对股东会该项决议投反对票的股东”,故在公司股东会作出74条所列几项决议之时,股东需要明确提出书面异议并保留证据。

实践中也会存在公司不召开股东会就直接作出决议,或者在召开股东会时,故意不通知某些股东。

针对公司不召开股东会就直接作出决议的情形,股东自身如果不积极提出异议,也不主动寻求召开临时股东会会议,在未穷尽法律赋予其救济权利的情况下,径行提出股权回购之诉的,法院不予支持。

针对公司在召开股东会时故意不通知某些股东而作出决议,股东可以提起公司决议撤销之诉。或者如果股东有证据显示自身对股东会决议内容明确提出过反对意见的,其可以请求公司以合理价格收购其所持有的股权,协商不成的,可提起请求公司收购股份纠纷之诉。

(4)提起诉讼之前需要先与公司协商以合理价格收购股权

《公司法》第74条规定,“股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。

实践中,法院的裁判观点一般认为提起请求公司收购股份纠纷之诉必须同时具备实体和程序两方面的要件:实体上必须具备股东资格且对股东会相关决议投反对票的股东,才能提起该项诉讼;程序上公司股东应在法定期限内先行与公司协商以合理价格收购其股权,协商不成后再提起诉讼。

关于合理价格如何确定,实践中一般可以参照公司的审计报告、按公司净资产计算出的股权价值、股东在事前协议中约定的回购价格、全体股东决议认可的价格、公司被收购时的股份价格、公司回购其他股东股份的价格等,也可以向法院提出委托审计、评估的申请。

(5)提起请求公司收购股份纠纷受到除斥期间的限制

为了维护公司的人合性、资合性的稳定,敦促股东在符合股权收购条件的情况下及时行使权利,《公司法》第74条对股权回购权利的行使规定了明确的期限,该期间是一种除斥期间,不适用诉讼时效中断、中止的规定。

因此,股东在提起请求公司收购股份纠纷之诉时,一定要注意在股东会会议决议通过之日起90日内提出,超过该期限提起诉讼的,人民法院不予受理,受理的也会驳回起诉。

2、双方基于约定或者公司章程规定引发的纠纷

目前司法实践普遍认为,《公司法》第74条并未禁止有限公司与股东之间达成除74条规定以外的股权回购条件。

股东与公司约定或者在章程中规定,在股东入股后到达法定退休年龄、因个人原因辞职离开公司、死亡后其股权由公司回购或由其他股东受让的,因该约定并不违反法律和行政法规的禁止性规定,应认定有效。

(二)投资人与目标公司之间的请求公司收购股份纠纷

《全国法院民商事审判工作会议纪要》中针对投资方与目标公司签订的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行的问题,给出了处理规则。

1、对赌协议是否有效

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条明确,投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,人民法院应当认定有效。

对于法定无效事由不但要参照《民法典》中的相关规定,还应当适用《公司法》的相关规定。

《民法典》第144条、146条、153条、154条规定了民事法律行为无效的情形:无民事行为能力人实施的;行为人与相对人以虚假的意思表示实施的、隐藏的;违反法律、行政法规的强制性规定的;违背公序良俗的;行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的。

《公司法》中也对股东的行为有一些禁止性规定,如第20条规定,“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第35条,“公司成立后,股东不得抽逃出资。”

也即投资人与目标公司签订的“对赌协议”如果不存在上述列举的法定无效情形,司法实践一般认定该协议合法有效。

2、对赌条款能否实际履行

在对赌协议有效的前提下,仍然面临协议条款能否实际履行的问题。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条的规定,实际履行又分为两种情况:投资方请求目标公司回购股权的、投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的。

(1)关于投资方请求目标公司回购股权

在有限责任公司中,投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”的强制性规定,经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。

也就是说,目标公司能够履行回购股权的前提条件是完成减资程序,根据《公司法》第43条、177条、179条的规定,公司减少注册资本的程序为:(1)公司召开股东会,并经代表三分之二以上表决权的股东通过减少注册资本的决议;(2)编制资本负债表及财产清单;(3)通知和公告债权人;(4)进行公司变更登记。

实践中如若公司及各股东配合,就不会产生纠纷。在产生纠纷后,再形成减少注册资本决议的可行性较差,难度很大。所以实践中投资人与目标公司对赌,请求目标公司回购股权的,很难跨越《公司法》第35条不得抽逃出资的强制性规定。

(2)关于投资方请求目标公司承担金钱补偿义务

此种情形,人民法院应当依据《公司法》第35条“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

《公司法》第166条规定了利润分配的条件,即公司当年的税后利润需要在弥补公司之前年度亏损、提取公积金之后才可进行分配。请求公司分配利润本身并非易事,实务中经常存在公司拒不提供会计账目和凭证,投资人无法知晓公司实际盈利状况,举证困难的情形。所以,投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的情况在实践中履行起来也是较为困难的。

(三)投资人与目标公司股东或实际控制人的股权转让纠纷或合同纠纷

因投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行存在争议,且实操难度较大,多数投资人会选择直接与目标公司的股东或者实际控制人进行对赌。

实践中对于投资人与目标公司股东或实际控制人之间签订的股权转让协议或者其他协议中含有对赌条款的,如不存在法定的无效事由(见本文前述“对赌协议是否有效”中的列举),法院一般认定有效并支持实际履行。

二、投融资时如何规范签订股权回购协议或对赌协议

为了缓解企业融资难问题,法律允许投资人与被投资的企业及其股东、实控人之间签署对赌协议,但是该协议有效的前提是建立在不违背资本维持原则及债权人合法权益的基础上,这就要求协议签订时,要充分考虑到各方利益,依法平衡投资人、公司债权人、公司之间的关系。投资人在决定投资入股企业时,应当做好以下工作:

(一)做好尽职调查

投资人在决定投资企业之前,一定要做好尽职调查。不应只关注企业的资产负债表、利润表、现金流量表等财务数据,还应当注意以下问题:

查看公司章程,看是否对股权转让、对赌、投融资等有特别规定;看公司决议,确保投资入股不会因侵犯其他股东的优先购买权而存在权利瑕疵;审查订立合同当事人的资格,是否为公司股东或者实际控制人,确保合同主体的有效性;查看公司水表、电表,可以客观反映公司经营规模及状态;查看公司纳税表、社保表,可以客观反应企业盈利状况及员工数量。

(二)选好对赌对象

通过上文对司法实践中常见股权回购纠纷的分析,我们建议投资人不要选择与目标公司进行对赌,尽可能选择与公司股东、实际控制人及董监高等自然人进行对赌约定,减少履行障碍,增强对赌协议的实操性及可执行性。

(三)符合法律规定

即使选择与自然人进行对赌约定,对赌协议仍然要符合《民法典》《公司法》等相关规定,不能违背法律、行政法规的强制性规定,不能损害债权人利益。

(四)约定具体明确,可操作性强

协议中应对触发对赌条款的情形作出明确约定,如业绩要求、分红要求等。对回购价格的计算方式也进行明确,或者约定由双方共同选定第三方审计、评估机构进行价格评估。

同时为减少履行回购股权时的法律障碍,针对公司法第35条不得抽逃出资及第166条利润分配条件的强制性规定,投资人可以在签订对赌协议时,要求公司提前召开股东会,作出附条件的减资决议,如约定:在目标公司不能完成经营业绩的情况下,减资决议生效。对于利润分配,可以在公司决议中明确同股不同权,优先向投资人分配利润等。